导读：建设工程施工条约的效力问题在该类案件纠纷中屡见不鲜，条约有效与否直接影响到工程款的结算及支付等系列问题。本文联合相关司法解释，就建工条约中因发承包各方资质问题、非法转包、违法分包及违背中标条约实质内容的“阴阳条约”等导致条约无效的情形及对应的处置细数一二。接待关注吴燕红状师团队微信民众号。接待关注吴燕红状师团队微信民众号。

正文：条约无效是指条约虽已建立，但因其严重欠缺有效要件，在执法上不按当事人之间的合意赋予其执法效力。导致建工条约无效的事由，通常为下述几种情形。

一、因建设单元未取得相关规证而条约无效。众所周知，开发商在整个房地产开发历程中需要具备《建设用地计划许可证》、《建设工程计划许可证》、《修建工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，简称“五证”。而建设单元未取得《建设工程计划许可证》等计划审批手续的，将可能导致建设工程施工条约无效。

条约无效的调停措施：对于这类无效条约，《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）划定了调停措施，就是起诉前如果取得了相应的计划许可，不按条约无效处置惩罚。《建工司法解释二》第二条 当事人以发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续为由，请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续的除外。发包人能够管理审批手续而未管理，并以未管理审批手续为由请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院不予支持。

二、因承包人资质瑕疵而条约无效。建设工程技术庞大、规模庞大、投资额高、建设周期长的特性，决议了承包建设工程的企业必须具备相应的人力、财力、技术能力等，而体现总承包人施工能力的最直观尺度，就是总承包企业的资质品级。1、承包人未取得修建施工企业资质或者逾越资质品级签订的建工条约无效。施工企业的施工能力是保证建设工程质量的前提，《修建法》对于施工企业的资质划定了严格的制度，其内容属于效力性强制性执法划定，违反此划定将导致建工条约无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）也对此予以明确划定。

《修建法》第二十六条划定，克制修建施工企业逾越本企业资质品级许可的业务规模或者以任何形式用其他修建施工企业的名义承揽工程。《建工司法解释一》第一条第（一）款划定，承包人未取得修建施工企业资质或者逾越资质品级的情形，建设工程施工条约认定无效。条约无效的调停措施：《建工司法解释一》第五条划定了此类条约无效的调停措施，承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质品级则不根据无效条约处置惩罚。2、没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业名义签订的建工条约无效。

“借用资质”在修建市场也俯拾皆是，通常称为挂靠谋划，是指实际施工人借用他人资质承包工程，以被借用资质人的名义与发包方签订建设工程施工条约的行为。对于挂靠谋划，在2005年的《建工司法解释一》第一条第（二）款划定中已明确借用资质签订的《建设工程施工条约》认定无效，《建工司法解释二》在这无效的基础上，进一步划定无效后，出借方与借用方应当负担连带责任，这一加重责任简直立，充实体现了国家攻击修建行业出借资质来维护行业尺度与质量的刻意和力度。三、因非法转包、违法分包签订的条约无效。

1、非法转包：是指承包人承包建设工程后不推行条约约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义划分转包给其他单元承包的行为。2、违法分包：是指承包单元将工程分包给不具备相应资质的单元或小我私家；或者总包条约中未约定，又未经建设单元认为，总包单元将部门工程交其他单元完成的；或者总包单元将工程主体结构的施工分包的；亦或者分包单元举行再分包的行为。

《建工司法解释一》第四条划定，承包人非法转包、违法分包建设工程，与他人签订施工条约的行为无效。需要注意的是：非法转包、违法分包与借用资质的行为属于行为无效，条约无效与行为无效的处置惩罚是有区此外，这三种行为除了所签署的条约被认定无效外，还可以针对当事人接纳收缴非法所得的措施，至于如何收缴，在实践中则属于法官自由裁量的规模。

四、因违反招投标法相关划定条约无效。1、必须招标而未招标或中标无效导致建工条约无效。《招标投标法》第三条划定了必须举行招标的工程建设项目， 2018年发改委宣布实施的《必须招标的工程项目划定》对必须招标的工程详细数额尺度举行了调整。

对于这些必须招标的建设项目没有举行招标，或者举行了招投标但因违反《招标投标法》的划定，举行“串标”、“明招暗定”、“低于成本价中标”等行为致使中标无效的，形成的建工条约亦应被认定为无效。《建工司法解释一》第一条第（三）款划定，建设工程必须举行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工条约认定无效。2、违背中标条约实质性内容签订的条约无效。

签订违背中标条约实质性内容的条约，其实质就是修建行业常见的“黑白条约”“阴阳条约”问题，《建工司法解释》中明确此类条约的效力，联合《招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人不得再行订立背离条约实质性内容的其他协议”的划定，加之《建工司法解释二》第一条划定“一方当事人以该条约背离中标条约实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”来看，此类条约应认定为无效。无效的处置惩罚：《建工司法解释二》第一条划定，对于另行签订的条约实质性内容与中标条约纷歧致时，一方当事人请求根据中标条约确定权利义务的，人民法院应予支持。

可见即便签订了“阴阳条约”，一旦一方在诉讼中主张依据“阳条约”，另一方拿着所谓的“阴条约”来反抗也只是竹篮吊水。除了上述司法解释中明确划定为无效条约的情形外，在建设工程纠纷司法实践中，还会存在一些因为恶意勾通损害国家、团体、第三人利益，或损害社会公共利益，或违反执法、行政法例的强制性效力划定，从而被认定为无效条约的情形。建工条约是保证工程建设有序开展及保障各方权利义务的主要执法依据，条约的有效性是建设工程案件定分止争的基础。

作为建设工程生态链上的各个到场主体必须给予充实重视，严格遵守各项法例，才气最大限度维护自身权益，制止触发农民工问题引起社会舆情，从而助力修建行业良性循环康健生长。接待关注吴燕红状师团队微信民众号。

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